Αρχή του ιδιώτη επενδυτή και προσφυγή σε διαιτησία – T-639/14 RENV II

Την περίοδο 1960-2006, η ΔΕΗ και η εταιρεία «Μυτιληναίος» (πρώην «Αλουμίνιον της Ελλάδος», νυν Metlen) είχαν υπογράψει συμφωνία σχετικά με το κόστος του τιμολογίου ηλεκτρικής ενέργειας της Metlen. Μετά τη λήξη της συμφωνίας αυτής, προέκυψαν χρόνιες διαφωνίες και διαπραγματεύσεις των μερών, με αποτέλεσμα το 2011 να αποφασίσουν την επίλυση της διαφωνίας ως προς το τιμολόγιο ηλεκτρικού ρεύματος για τη Metlen μέσω της μόνιμης διαιτησίας της Ρυθμιστικής Αρχής Ενέργειας (ΡΑΕ). Σκοπός της διαιτησίας ήταν να βρεθεί μία λύση που να ανταποκρίνεται στα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της Metlen που ήταν ο μεγαλύτερος καταναλωτής ενέργειας στην Ελλάδα και ταυτόχρονα να καλύπτεται τουλάχιστον το κόστος της ΔΕΗ. Το 2012, η ΡΑΕ, καθόρισε, με απόφασή της, ένα προσωρινό τιμολόγιο και, εν συνεχεία, το 2013, το διαιτητικό δικαστήριο της ΡΑΕ καθόρισε το τιμολόγιο προμήθειας για την περίοδο 2010-2013. Η ΔΕΗ άσκησε αγωγή ακύρωσης κατά της απόφασης αυτής, η οποία απορρίφθηκε από το Εφετείο Αθηνών.

Παράλληλα, η ΔΕΗ υπέβαλε καταγγελία στην Επιτροπή, ισχυριζόμενη ότι το διαιτητικό δικαστήριο χορήγησε στη Metlen παράνομη κρατική ενίσχυση, στο μέτρο που το επίμαχο τιμολόγιο την υποχρέωνε να προμηθεύει τη Metlen με ηλεκτρική ενέργεια σε τιμή κάτω του κόστους, και, επομένως, χαμηλότερη από την τιμή της αγοράς. Με έγγραφο της ΓΔ Ανταγωνισμού, η Επιτροπή ενημέρωσε τη ΔΕΗ ότι η καταγγελία της είχε τεθεί στο αρχείο, επειδή δεν πληρούνταν τα κριτήρια του καταλογισμού στο κράτος και της ύπαρξης οικονομικού πλεονεκτήματος υπέρ της Metlen.

Στη συνέχεια, το 2014, η ΔΕΗ άσκησε προσφυγή ακυρώσεως ενώπιον του ΓεΔΕΕ, ζητώντας την ακύρωση του προαναφερόμενου εγγράφου της Επιτροπής (T-639/14). Στο μεταξύ, η Επιτροπή έκρινε τελικώς, με απόφασή της (SA.38101/2015), ότι η διαιτητική απόφαση δεν χορηγούσε κρατική ενίσχυση υπέρ της Metlen, καθώς η οικειοθελής εκ μέρους της ΔΕΗ υπαγωγή της διαφοράς σε διαιτησία ισοδυναμούσε με τη συμπεριφορά ενός συνετού ιδιώτη επενδυτή και, συνεπώς, δεν προέκυπτε πλεονέκτημα. Περαιτέρω, επεσήμανε ότι, εφόσον με την απόφαση αυτή αποτυπώθηκε η οριστική θέση της επί του ζητήματος, έπρεπε να θεωρηθεί ότι το αρχικό της έγγραφο είχε αντικατασταθεί από την εν λόγω απόφαση. Η ΔΕΗ άσκησε προσφυγή ακυρώσεως κατά της εν λόγω αποφάσεως της Επιτροπής SA.38101/2015 (Τ-352/15).

Με δεδομένο ότι είχε εκδοθεί η απόφαση της Επιτροπής SA.38101/2015, το ΓεΔΕΕ έκρινε, με διάταξη, ότι παρέλκει η έκδοση απόφασης επί της προσφυγής στην υπόθεση T-639/14. Ακολούθως, η ΔΕΗ άσκησε αίτηση αναιρέσεως ενώπιον του ΔΕΕ (C-228/16 P) κατά της διάταξης του ΓεΔΕΕ, η οποία έγινε δεκτή, καθώς το ΔΕΕ έκρινε ότι η απόφαση SA.38101/2015 ήταν απλώς επιβεβαιωτική του εγγράφου της ΓΔ Ανταγωνισμού, και ανέπεμψε την υπόθεση στο ΓεΔΕΕ, προκειμένου να κρίνει τη διαφορά επί της ουσίας. Το 2017, η Επιτροπή εξέδωσε δεύτερη απόφαση (SA.38101/2017), με την οποία κρίθηκε, με πανομοιότυπο σκεπτικό, ότι η διαιτητική απόφαση δεν συνεπάγεται τη χορήγηση κρατικής ενίσχυσης, καθώς πληρούνταν το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή.

Η ΔΕΗ άσκησε εκ νέου προσφυγή ακυρώσεως κατά και της δεύτερης απόφασης της Επιτροπής (T-740/17). Το 2021, το ΓεΔΕΕ συνεκδίκασε τις τρεις εκκρεμείς υποθέσεις (T-639/14 RENV, T-352/15 και T-740/17) και έκανε δεκτούς τους ισχυρισμούς της ΔΕΗ, ακυρώνοντας τις επίμαχες αποφάσεις. Την ίδια χρονιά, η Metlen και η Επιτροπή άσκησαν αιτήσεις αναιρέσεως (C-701/21 P & C-739/21 P) ενώπιον του ΔΕΕ, το οποίο έκανε δεκτούς τους αναιρετικούς ισχυρισμούς τους. Καταλόγισε στο ΓεΔΕΕ πλάνη περί το δίκαιο, στο μέτρο που είχε κρίνει ότι η απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου της ΡΑΕ μπορούσε να καταλογιστεί στο κράτος. Το ΔΕΕ έκρινε, αντιθέτως, ότι το διαιτητικό δικαστήριο της ΡΑΕ δεν διαφοροποιείται από οποιοδήποτε άλλο διαιτητικό δικαστήριο που συστάθηκε με σύμβαση και, άρα, δεν εξομοιώνεται με τακτικό δικαστήριο. Δικαστική απόφαση που απορρίπτει αγωγή ακυρώσεως διαιτητικής απόφασης δεν συνεπάγεται τον καταλογισμό του επίμαχου μέτρου στο κράτος. Εν συνεχεία, το ΔΕΕ απέρριψε τους ισχυρισμούς της ΔΕΗ περί παράλειψης της Επιτροπής να εξετάσει το επίμαχο τιμολόγιο, όπως προέκυψε από τη διαιτητική απόφαση. Έκρινε ότι, βάσει του παραπάνω σκεπτικού, η Επιτροπή δεν είχε υποχρέωση, υπό τις περιστάσεις της επίμαχης υπόθεσης, να αναλύσει το περιεχόμενο της διαιτητικής απόφασης, προκειμένου να εξακριβώσει εάν η απόφαση της ΔΕΗ να συνάψει τη συμφωνία διαιτησίας είχε παράσχει πλεονέκτημα στη Metlen. Ως προς τα υπόλοιπα επιχειρήματα της ΔΕΗ, το ΔΕΕ ανέπεμψε την υπόθεση στο ΓεΔΕΕ για νέα κρίση.

Επιλαμβανόμενο εκ νέου επί της υπόθεσης, το ΓεΔΕΕ εξέτασε τη δυνατότητα εφαρμογής του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή στην επίμαχη υπόθεση. Παρατήρησε αρχικά ότι, με τον διμερή καθορισμό των τιμολογίων που πρέπει να της καταβάλλουν οι πελάτες υψηλής τάσης, η ΔΕΗ δύναται, ως επιχείρηση που ανήκει κατά πλειοψηφία στο ελληνικό δημόσιο, να χορηγήσει ενδεχομένως οικονομικό πλεονέκτημα σε ορισμένες επιχειρήσεις. Η μοναδική θέση που κατέχει στην αγορά λόγω των υποχρεώσεων παροχής δημόσιας υπηρεσίας, που της επέτρεπαν να έχει αποκλειστικά δικαιώματα στην αγορά ηλεκτρικής ενέργειας, δεν μπορεί να αποκλείσει τη δυνατότητα εφαρμογής του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή. Το γεγονός ότι δεν υφίσταται καμία άλλη ιδιωτική επιχείρηση συγκρίσιμη με τη δημόσια επιχείρηση δεν αρκεί για να αποκλειστεί εν προκειμένω η εφαρμογή του κριτηρίου. Επομένως, το γεγονός ότι καμία ιδιωτική επιχείρηση στην Ελλάδα δεν θα μπορούσε να προμηθεύει ηλεκτρική ενέργεια υπό τις ίδιες συνθήκες με τη ΔΕΗ δεν μπορεί να θέσει υπό αμφισβήτηση τη δυνατότητα εφαρμογής του κριτηρίου. Ως προς το γεγονός ότι η ΔΕΗ δεν είχε καμία τιμολογιακή πολιτική, η οποία περιλάμβανε πολιτική επίλυσης των οικονομικών διαφορών της με τη Metlen, το ΔΕΕ επεσήμανε ότι το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή εφαρμόζεται συγκεκριμένα στα πραγματικά περιστατικά κάθε ένδικης διαφοράς, ανεξαρτήτως της αρχικής βούλησης των διαδίκων.

Περαιτέρω, η Επιτροπή είχε εξετάσει την υπόθεση σε συνάρτηση με τις επιλογές που είχε η ΔΕΗ στη διάθεσή της για την επίλυση της διαφοράς με τη Metlen. Στο πλαίσιο αυτό, αξιολογητέο είναι ότι ένας ιδιώτης επιχειρηματίας καθοδηγείται, κατ’ αρχήν, από προοπτικές αποδοτικότητας, όπως έπραξε και η ΔΕΗ εν προκειμένω. Η ΔΕΗ είχε εξηγήσει ότι η επιλογή του διαιτητικού δικαστηρίου αντί της τακτικής δικαιοσύνης ή της συνέχισης των διαπραγματεύσεων οφειλόταν στην αναμενόμενη ταχύτητα έκδοσης διαιτητικής απόφασης, σε μια εποχή όπου η Μυτιληναίος συσσώρευε χρέη. Επομένως, αποσκοπούσε να διαφυλάξει τα οικονομικά της συμφέροντα και τους κρατικούς πόρους που διαχειριζόταν ως υπό αποκλειστικό κρατικό έλεγχο επιχείρηση, επιδιώκοντας την επίλυση της διαφοράς αυτής το συντομότερο δυνατόν και υπό τις κατά το δυνατόν επωφελέστερες για αυτήν συνθήκες.

Το ΓεΔΕΕ επεσήμανε, πάντως, ότι δεν μπορεί να γίνει σύγκριση της συμπεριφοράς της ΔΕΗ με εκείνη ενός υποθετικού ιδιώτη επιχειρηματία που καθοδηγείται από εκτιμήσεις αποδοτικότητας όσον αφορά το τιμολόγιο που καθορίστηκε με τη διαιτητική απόφαση. Ακριβώς η επιλογή υπαγωγής της διαφοράς σε διαιτησία αποτελεί τη συμπεριφορά η οποία θα μπορούσε να προσπορίσει πλεονέκτημα στη Metlen και η οποία έπρεπε να εξεταστεί από την Επιτροπή. Για να θεωρηθεί ένα μέτρο ως κρατική ενίσχυση, δεν έχουν σημασία οι σκοποί, αυτοί καθεαυτοί, της επίμαχης κρατικής παρέμβασης, αλλά τα αποτελέσματά της. Επομένως, το γεγονός ότι η ΔΕΗ δεν μπορούσε να προβλέψει την τιμή που θα καθοριζόταν με τη διαιτητική απόφαση δεν αρκεί για να αποκλειστεί η δυνατότητα εφαρμογής του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή. Το ΓεΔΕΕ έδωσε έμφαση, στη συνέχεια, στον οικειοθελή χαρακτήρα της διαιτητικής διαδικασίας, Επιπλέον, έκρινε ως άνευ σημασίας για την εφαρμογή της αρχής το γεγονός ότι η υπαγωγή σε διαιτησία δεν είχε επιλεγεί μετά από οικονομική ανάλυση ή ανάλυση αποδεικτικών στοιχείων. Ενόψει των ανωτέρω, το ΓεΔΕΕ έκρινε ότι η ΔΕΗ αβάσιμα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή εκτίμησε εσφαλμένα τα πραγματικά περιστατικά όσον αφορά τη δυνατότητα εφαρμογής του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή.

Εφαρμόζοντας την αρχή του ιδιώτη επενδυτή στην επίμαχη υπόθεση, το ΓεΔΕΕ επεσήμανε εκ προοιμίου ότι το μέτρο που η Επιτροπή όφειλε να εξετάσει προκειμένου να εκτιμήσει την ύπαρξη οικονομικού πλεονεκτήματος ήταν η απόφαση της ΔΕΗ να υποβάλει τη διαφορά της με τη Metlen σε διαιτησία. Συναφώς, η αρχή του ιδιώτη επιχειρηματία δεν αφορά το αποτέλεσμα του μέτρου για την οικεία οντότητα αλλά για τις δράσεις που έχουν αναληφθεί. Ως εκ τούτου, δεν χρειάζεται να εξεταστεί αν η ως άνω απόφαση χορήγησε οικονομικό πλεονέκτημα στη Metlen, αλλά αν η Επιτροπή έπρεπε να έχει αμφιβολίες ως προς το συμβατό της εν λόγω απόφασης με τη νομοθεσία περί κρατικών ενισχύσεων.

Κατόπιν, εξετάστηκε το ζήτημα του εάν ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής θα προχωρούσε στη σύναψη συνυποσχετικού διαιτησίας παρόμοιου με το επίμαχο, το οποίο διατύπωνε σαφείς και αντικειμενικές παραμέτρους που έπρεπε να ακολουθήσουν οι διαιτητές για τον καθορισμό του τιμολογίου. Το ΓεΔΕΕ παρατήρησε ότι η ΔΕΗ ήταν υποχρεωμένη να διαπραγματευθεί με τη Metlen το τιμολόγιο που θα εφάρμοζε ως προς αυτήν, τηρουμένων των αρχών της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, κατά τρόπο διαφυλάσσοντα τις συνθήκες ανάπτυξης ανταγωνισμού και την προστασία των καταναλωτών. Ωστόσο, η ΔΕΗ πρότεινε αύξηση κατά 10 % του τιμολογίου A‑150 που εφαρμοζόταν γενικά στους πελάτες υψηλής τάσης στο παρελθόν, ενώ για τη Metlen ίσχυε προτιμησιακό τιμολόγιο από τη δεκαετία του 1960. Η δε Metlen δεν αποδεχόταν την τιμολόγηση από τη ΔΕΗ με βάση το ρυθμιζόμενο τιμολόγιο το οποίο, εν πάση περιπτώσει, έπρεπε να εφαρμόζεται κατ’ εξαίρεση ακόμη και για τους ως άνω πελάτες για τους οποίους ίσχυε προηγουμένως. Τούτου δοθέντος, ακόμη και αν υποτεθεί ότι η ΔΕΗ ορθώς εφάρμοσε το τιμολόγιο αυτό αρχικώς ως προς τη Metlen, δεδομένου ότι δεν μπορούσε να εφαρμόσει στην περίπτωσή της το προτιμησιακό τιμολόγιο, ήταν αναμφισβήτητα υποχρεωμένη στη συνέχεια να διαπραγματευθεί με τη Metlen για να καθορίσει τιμολόγιο προσαρμοσμένο στα οικεία χαρακτηριστικά κατανάλωσης. Στη βάση αυτή, το ΓεΔΕΕ κατέληξε ότι ορθώς η Επιτροπή είχε κρίνει ότι η ΔΕΗ έπρεπε να παρεκκλίνει από το ρυθμιζόμενο τιμολόγιο για τους πελάτες υψηλής τάσης και να προτείνει τιμολόγια προσαρμοσμένα σε κάθε τέτοιο πελάτη ανάλογα με τα χαρακτηριστικά κατανάλωσής του.

Εν συνεχεία, το ΓεΔΕΕ σημείωσε ότι ένας ιδιώτης επιχειρηματίας θα είχε επιδιώξει να επιτύχει την πληρωμή των ποσών που οφείλονται από τον οφειλέτη του, και μάλιστα το συντομότερο δυνατόν. Επομένως, η σύναψη του συνυποσχετικού διαιτησίας είναι σύμφωνη με το κριτήριο της «αποδοτικότητας» την οποία θα επιδίωκε ένας υποθετικός ιδιώτης επενδυτής ευρισκόμενος στην κατάσταση της ΔΕΗ, ενεργώντας υπό τις συνήθεις συνθήκες της αγοράς. Εξάλλου, η ΔΕΗ δεν υποστήριξε ότι τα τακτικά δικαστήρια θα υιοθετούσαν διαφορετική προσέγγιση από εκείνη του διαιτητικού δικαστηρίου. Επιπλέον, τόσο πριν όσο και μετά τη διαιτητική απόφαση, η ΔΕΗ, απευθύνθηκε σε διάφορες αρχές που μπορούσαν ενδεχομένως να αποφανθούν επί του ζητήματος του καθορισμού του τιμολογίου, ήτοι στη ΡΑΕ, στα ελληνικά τακτικά δικαστήρια, στην Επιτροπή και στον ενωσιακό δικαστή. Επομένως, η ΔΕΗ χρησιμοποίησε κάθε μέσο που είχε στη διάθεσή της για να μπορέσει να καθορίσει υψηλότερο τιμολόγιο, στο πλαίσιο μιας οικονομικής λογικής που αντιστοιχεί σε αυτήν που θα ακολουθούσε ένας τέτοιος επενδυτής.

Επιπλέον, η εξέταση του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή δεν σημαίνει ούτε ότι η καθορισθείσα με τη διαιτητική απόφαση τιμή ήταν προβλέψιμη, λαμβανομένων υπόψη των όρων του συνυποσχετικού διαιτησίας, ούτε ότι ένας συνετός ιδιώτης επιχειρηματίας δεν θα μπορούσε να είναι δυσαρεστημένος με το αποτέλεσμα της επίλυσης της διαφοράς μεταξύ αυτού και του αντισυμβαλλομένου του. Στην πραγματικότητα, αν το τιμολόγιο που καθορίστηκε με την εν λόγω διαιτητική απόφαση ήταν ρητώς προβλέψιμο, τούτο θα σήμαινε ότι δεν υπήρχε πραγματική διαφωνία μεταξύ των μερών του εν λόγω συνυποσχετικού ως προς τον υπολογισμό του εν λόγω τιμολογίου κατά τον χρόνο σύναψης του και ότι η διαιτησία δεν ήταν αναγκαία. Με άλλα λόγια, με τη σύναψη του συνυποσχετικού, έκαστο των μερών δέχθηκε την ανάληψη ορισμένου κινδύνου όσον αφορά τη λύση που τελικώς προέκρινε το διαιτητικό δικαστήριο. Η Επιτροπή δεν ήταν υποχρεωμένη να ελέγξει το τιμολόγιο που καθορίστηκε με τη διαιτητική απόφαση, αλλά, αφενός, να εξετάσει τις περιστάσεις υπό τις οποίες η ΔΕΗ είχε λάβει την απόφαση να προσφύγει σε διαιτησία και, αφετέρου, να εξακριβώσει αν ένας ιδιώτης επιχειρηματίας θα είχε λάβει, υπό τις συνήθεις συνθήκες της αγοράς, την εν λόγω απόφαση με τους ίδιους όρους.

Με δεδομένες τις πραγματικές συνθήκες της υπόθεσης και το ελληνικό νομοθετικό πλαίσιο, το ΓεΔΕΕ διαπίστωσε ότι η ΔΕΗ δεν είχε προσκομίσει κανένα αποδεικτικό στοιχείο από το οποίο να προκύπτει ότι η Επιτροπή όφειλε να έχει αμφιβολίες ως προς την προσφυγή σε διαιτησία εκ μέρους ενός μέσου συνετού και επιμελούς ιδιώτη επιχειρηματία ευρισκόμενου στην ίδια κατάσταση με την ΔΕΗ, ήτοι επιχειρηματία που υποχρεώθηκε από την εθνική αρχή ανταγωνισμού να συνεχίσει να προμηθεύει τον μεγαλύτερο πελάτη του με ηλεκτρική ενέργεια, μολονότι ο πελάτης αυτός είχε παύσει να εξοφλεί τους λογαριασμούς του και είχε συσσωρεύσει σημαντικό χρέος, σε ένα ιδιαίτερα ασταθές εθνικό οικονομικό περιβάλλον.

Τέλος, σε ό,τι αφορά το δικαίωμα ακροάσεως της ΔΕΗ, το ΓεΔΕΕ διευκρίνισε ότι η Επιτροπή είχε ενημερώσει τη ΔΕΗ ότι η προκαταρκτική της εκτίμηση για τη δεύτερη καταγγελία ήταν αρνητική και την κάλεσε να υποβάλει παρατηρήσεις. Επιπλέον, η αιτιολογία της δεύτερης απόφασης της Επιτροπής ήταν κατ’ ουσίαν πανομοιότυπη με την πρώτη, η οποία πρώτη ήταν αντικείμενο δικαστικής αμφισβήτησης (T-352/15). Υπό τις συνθήκες αυτές, το ΓεΔΕΕ έκρινε πως η ΔΕΗ δεν είχε αποδείξει ούτε με ποιον τρόπο η δυνατότητα υποβολής νέων παρατηρήσεων θα μπορούσε να παράσχει διευκρινίσεις στην Επιτροπή πριν από την έκδοση της δεύτερης επίδικης απόφασης ούτε ότι οι εν λόγω διευκρινίσεις θα μπορούσαν να οδηγήσουν σε διαφορετικό αποτέλεσμα.

Κατόπιν τούτων, το ΓεΔΕΕ απέρριψε την προσφυγή της ΔΕΗ στο σύνολό της.