Αγγλικά

26/03/2024 Διαγωνισμός με διαπραγμάτευση και οικονομικό πλεονέκτημα – SA.47650

Η τήρηση των ενωσιακών κανόνων για τις δημόσιες συμβάσεις δύναται να διασφαλίζει την ύπαρξη ανταγωνιστικής, διαφανούς και άνευ διακρίσεων διαγωνιστικής διαδικασίας, πράγμα που συνεπάγεται τη μη χορήγηση πλεονεκτήματος στον ανάδοχο, ακόμη και εάν έχει επιλεγεί η διαδικασία με διαπραγμάτευση. Οι επιμέρους συμβάσεις που ανατίθενται απευθείας στον ανάδοχο βάσει μίας βασικής σύμβασης που έχει συναφθεί κατόπιν δημόσιου διαγωνισμού δεν αποτελούν οι ίδιες αναθέσεις μεμονωμένων ενισχύσεων, αλλά μέτρα που είναι αναγκαία για την εφαρμογή της βασικής σύμβασης
Το 2001, η Projekt Ruhr GmbH, της οποίας μοναδικός μέτοχος ήταν το ομόσπονδο κρατίδιο της Βόρειας Ρηνανίας-Βεστφαλίας της Γερμανίας, προκήρυξε, ως Αναθέτουσα Αρχή, διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης σε επίπεδο ΕΕ με διαπραγμάτευση. Σκοπός της διαδικασίας ήταν να συναφθεί σύμβαση σύμπραξης δημοσίου και ιδιωτικού τομέα (ΣΔΙΤ) για απεριόριστο χρονικό διάστημα, με αντικείμενο τον σχεδιασμό, την υλοποίηση και τη λειτουργία πλατφορμών για νομικά δεσμευτικές αλληλεπιδράσεις μεταξύ πολιτών, δημόσιας διοίκησης και βιομηχανίας. Σύμφωνα με την προκήρυξη, οι πλατφόρµες θα έπρεπε να λειτουργήσουν µέσω ενός φορέα Σ∆ΙΤ που θα συστήσει η αναθέτουσα αρχή µε τον ανάδοχο.

Συνολικά 113 εταιρείες ενδιαφέρθηκαν για τη συμμετοχή στον διαγωνισμό, εκ των οποίων 21 υπέβαλαν τελικά αίτηση εντός της προθεσμίας. Το 2002, αφού ολοκληρώθηκε η διαπραγμάτευση, ως ανάδοχος επελέγη μία πλειοδότρια κοινοπραξία αποτελούμενη από τις Cap Gemini και Cosinex, εταιρείες λογισμικού ηλεκτρονικών υπολογιστών. Κατόπιν της σύναψης της σύμβασης, συστάθηκαν, σε εφαρμογή της η δημόσια κοινοπραξία Public Konsortium d-NRW GbR, η οποία ενήργησε ως «εταιρεία-ιδιοκτήτης» (ownership company) και η ιδιωτική κοινοπραξία Ruhrdigital Private Konsortium GbR, η οποία λειτούργησε ως «εταιρεία εκμετάλλευσης» (operating company).Το 2005, η Cap Gemini αποχώρησε από την ιδιωτική κοινοπραξία και η Cosinex παρέμεινε ο μοναδικός ιδιωτικός φορέας στη ΣΔΙΤ.

Μεταξύ 2005 και 2016, η εταιρεία-ιδιοκτήτης ανέθεσε στην εταιρεία εκμετάλλευσης περίπου 260 μεμονωμένες συμβάσεις με απευθείας αναθέσεις, συνολικής αξίας περίπου 26.000.000 ευρώ. Το 2016, συμφωνήθηκε ότι δεν θα ανατεθούν νέες μεμονωμένες συμβάσεις στο πλαίσιο της βασικής σύμβασης, επειδή η εταιρεία-ιδιοκτήτης αποφάσισε να προκηρύξει εκ νέου διαγωνισμό. Κατόπιν τούτου, η εταιρεία-ιδιοκτήτης απορροφήθηκε βάσει νόμου από τον δημόσιο οργανισμό d-NRW AöR, ο οποίος δημοσίευσε προκήρυξη για νέα διαδικασία διαπραγμάτευσης για τη σύναψη σύμβασης με παρόμοιο αντικείμενο, συνολικής αξίας 5.000.000 ευρώ και διάρκειας από το 2018 έως το 2021. Το 2017, η σύμβαση κατακυρώθηκε σε κοινοπραξία αποτελούμενη από τις Cosinex, BMS ConsultingGmbH και Publicplan. Την ίδια χρονιά, υποβλήθηκε καταγγελία στην Επιτροπή, σύμφωνα με την οποία, παρατυπίες αμφοτέρων των διαγωνισμών (2001 και 2017) κατέληγαν να χορηγούν στην Cosinex παράνομες και μη συμβατές κρατικές ενισχύσεις, καθώς αμειβόταν για τις υπηρεσίες που παρείχε σε τιμές υψηλότερες της αγοράς.

Η Επιτροπή, αφού διαπίστωσε ότι η Cosinex ήταν επιχείρηση και ότι οι επίμαχες αμοιβές προέρχονταν από κρατικούς πόρους, εξέτασε αναλυτικά την ύπαρξη πλεονεκτήματος. Ανέφερε, αρχικά, ότι η χρήση και η τήρηση των διαδικασιών που προβλέπονται στις ενωσιακές Οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις μπορεί να θεωρηθεί επαρκής για την εκπλήρωση των απαιτήσεων μιας ανταγωνιστικής, διαφανούς και άνευ διακρίσεων διαγωνιστικής διαδικασίας, εφόσον πληρούνται όλες οι προϋποθέσεις για τη χρήση της αντίστοιχης διαδικασίας. Στο πλαίσιο αυτό, προσδιόρισε ότι έπρεπε να εξεταστεί η τήρηση των όρων της τότε ισχύουσας Οδηγίας 92/50/ΕΟΚ.

Εξετάζοντας την επιλογή της Αναθέτουσας Αρχής να διενεργήσει τον διαγωνισμό με διαπραγμάτευση, η Επιτροπή παρατήρησε ότι ο σχεδιασμός, η υλοποίηση και η λειτουργία μιας ηλεκτρονικής πλατφόρμας για νομικά δεσμευτικές αλληλεπιδράσεις μεταξύ πολιτών, διοικήσεων και επιχειρήσεων ήταν κάτι μάλλον καινοφανές κατά το έτος 2001. Δεδομένης της πολυπλοκότητας του έργου, του καινοτόμου χαρακτήρα του και των συναφών κινδύνων, οι επίμαχες υπηρεσίες δεν επέτρεπαν προηγούμενη συνολική τιμολόγηση. Αντιθέτως, απαιτούσαν καινοτόμες λύσεις, με αποτέλεσμα ο κάθε υποψήφιος να έχει ενδεχομένως διαφορετικές προσεγγίσεις όσον αφορά το σχεδιασμό, την υλοποίηση και τη λειτουργία της πλατφόρμας, έτσι ώστε να δικαιολογείται μια διαδικασία με διαπραγμάτευση. Συνεπώς, η συγκεκριμένη παροχή υπηρεσιών δεν αφορούσε ένα συγκεκριμένο και προκαθορισμένο αντικείμενο για το οποίο η αναθέτουσα αρχή θα μπορούσε να είχε κινήσει ανοικτή διαδικασία επιλέγοντας τον προσφέροντα που προσέφερε την καλύτερη τιμή.

Περαιτέρω, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι η Αναθέτουσα Αρχή είχε τηρήσει πλήρως τους τότε ισχύοντες κανόνες για τον διαγωνισμό με διαπραγμάτευση (δημοσίευση, κριτήρια επιλογής, διαδικασία διεξαγωγής), ενώ οι σχετικοί κανόνες της προκήρυξης υπήρξαν διαφανείς, καθώς είχαν διατυπωθεί με σαφήνεια, είχαν δημοσιευθεί επαρκώς και όλα τα σχετικά έγγραφα είχαν τεθεί στη διάθεση όλων των ενδιαφερομένων μερών. Ακόμη και εάν ορισμένοι όροι μπορεί να άλλαξαν κατά τη διάρκεια των διαπραγματεύσεων, αυτό ήταν σύμφυτο με τη διαδικασία διαπραγμάτευσης, στο πλαίσιο της οποίας οι αναθέτουσες αρχές δεν υποχρεούνται να προσδιορίζουν εκ των προτέρων την ποσότητα και την τιμή των επίμαχων υπηρεσιών. Ως προς την απεριόριστη διάρκεια της σύμβασης, η Επιτροπή παρατήρησε ότι οι τότε ισχύοντες κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων δεν υποχρέωναν τις αναθέτουσες αρχές να περιορίζουν τη διάρκεια μιας σύμβασης, όταν ακολουθούσαν μία διαδικασία με διαπραγμάτευση.

Αφού διαπίστωσε ότι ο διαγωνισμός πληρούσε τους τότε ισχύοντες κανόνες δημοσίων συμβάσεων, η Επιτροπή έλεγξε τον τρόπο εφαρμογής της σύμβασης. Εξετάζοντας αναλυτικά τη σύμβαση, διαπίστωσε ότι περιέγραφε με επαρκώς ακριβή τρόπο τις υπηρεσίες που θα παρείχε η εταιρεία εκμετάλλευσης, ενώ σημείωσε ότι δεν παρατηρήθηκαν απευθείας αναθέσεις εκτός του πεδίου εφαρμογής της σύμβασης. Ως προς την αποχώρηση της Capi Gemini από τη ΣΔΙΤ, η Επιτροπή, επικαλούμενη την απόφαση C-454/06, σύμφωνα με την οποία μία τροποποίηση μιας δημόσιας σύμβασης κατά τη διάρκεια της ισχύος της μπορεί να θεωρηθεί ουσιώδης όταν εισάγει όρους οι οποίοι, αν είχαν περιληφθεί στην αρχική διαδικασία ανάθεσης, θα επέτρεπαν την αποδοχή προσφερόντων διαφορετικών από εκείνους που είχαν γίνει αρχικά δεκτοί ή θα επέτρεπαν την αποδοχή προσφοράς διαφορετικής από εκείνη που είχε γίνει αρχικά δεκτή, καθώς και όταν επεκτείνει σημαντικά το πεδίο εφαρμογής της σύμβασης ώστε να περιλαμβάνει υπηρεσίες που δεν καλύπτονταν αρχικά, έκρινε ότι η ενέργεια αυτή δεν αποτελεί ουσιώδη τροποποίηση των όρων της σύμβασης.

Στη βάση αυτή, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι η Cosinex δεν λάμβανε οικονομικό όφελος το οποίο δεν θα μπορούσε να έχει λάβει υπό κανονικές συνθήκες αγοράς και, ως εκ τούτου, δεν λάμβανε πλεονέκτημα.

Περαιτέρω, η Επιτροπή εξέτασε τον ισχυρισμό της Γερμανίας ότι, σε κάθε περίπτωση, είχε παραγραφεί το δικαίωμα της Επιτροπής να διατάξει ανάκτηση. Η Επιτροπή παρατήρησε, αρχικά ότι η πρώτη ενέργεια στην οποία προέβη όσον αφορά την καταγγελία ήταν ένα αίτημα παροχής πληροφοριών προς τις γερμανικές αρχές που εστάλη στις 12 Ιουνίου 2017. Ως εκ τούτου, κάθε πιθανή ενίσχυση που είχε χορηγηθεί πριν από τις 12 Ιουνίου 2007 θα πρέπει να θεωρηθεί ως υφιστάμενη ενίσχυση και δεν θα μπορούσε πλέον να ανακτηθεί.

Σε ποιο βαθμό αυτό θα ίσχυε και για τις απευθείας αναθέσεις συμβάσεων με αναφορά στη βασική συμφωνία που έγιναν μετά τις 12 Ιουνίου 2007 εξαρτάται από το αν η βασική συμφωνία θα πρέπει να θεωρηθεί καθεστώς ή ad hoc μεμονωμένη ενίσχυση. Εάν η βασική σύμβαση θεωρηθεί ad hoc μεμονωμένη ενίσχυση που χορηγήθηκε το 2002, τότε και οι απευθείας αναθέσεις συμβάσεων με αναφορά στη βασική σύμβαση θα έπρεπε να θεωρηθούν ως μέτρα που είναι αναγκαία για την εφαρμογή της και όχι ως οι ίδιες οι αναθέσεις μεμονωμένων ενισχύσεων. Ως εκ τούτου, η διαπίστωση της υφιστάμενης ενίσχυσης θα κάλυπτε όλες τις απευθείας αναθέσεις συμβάσεων βάσει της βασικής σύμβασης, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που πραγματοποιήθηκαν μετά τις 12 Ιουνίου 2007.

Στη βάση αυτή, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι, ακόμη κι αν η βασική σύμβαση ή οποιαδήποτε από τις επιμέρους συμβάσεις που ανατέθηκαν βάσει αυτής, συνιστούσαν ενίσχυση, κάτι το οποίο δεν συμβαίνει εν προκειμένω, θα έπρεπε πάντως να θεωρηθεί ως υφιστάμενη ενίσχυση και το δικαίωμα ανάκτησης θα είχε υποπέσει σε παραγραφή. Δεδομένων των ανωτέρω, απέρριψε την καταγγελία.
Επιστροφή



ΔηΣΚΕ & αγορά Οδηγός ΜοΚΕ κρατικών ενισχύσεων
      Powered by Softways S.A. Με τη συγχρηματοδότηση της Ελλάδας και της Ε.Ε.